En bref. Un maître d’ouvrage public qui adopte le FIDIC doit l’adapter : la réglementation des marchés publics, le CCAG applicable et les règles budgétaires s’imposent au contrat. Mais la plupart des modifications que nous lisons vont plus loin que la loi ne l’exige, et retirent au FIDIC ce qui le fait fonctionner. Cet article propose une méthode : distinguer l’obligatoire du confortable, rédiger chaque modification en trois parties, et tester l’ensemble contre les cinq Golden Principles avant publication.
Quarante pages pour un problème de signature
Le projet était une station de traitement financée en partie par un bailleur multilatéral. Le bailleur exigeait le FIDIC ; le service juridique du maître d’ouvrage voulait un contrat « conforme au décret ». Le cahier des clauses administratives particulières a donc été construit par superposition : les conditions générales FIDIC, puis quarante pages de conditions particulières reprenant, article après article, les clauses habituelles des marchés de l’établissement.
Le résultat contenait des contradictions que personne n’avait vues. Le délai de paiement des décomptes figurait deux fois, avec deux valeurs différentes. La retenue de garantie était prévue à la fois dans les Contract Data et dans une clause recopiée d’un ancien marché. Et l’Engineer devait obtenir « l’accord préalable écrit du maître d’ouvrage » avant toute décision ayant une incidence financière, ce qui, en pratique, signifiait toutes ses décisions.
À l’origine de cette dernière clause, il n’y avait pas de méfiance envers l’Engineer. Il y avait une règle interne : seul l’ordonnateur peut engager une dépense. Le problème était réel ; la solution choisie le déplaçait sur le chantier.
Ce que dit le FIDIC de sa propre adaptation
L’édition 2017 est conçue pour être complétée. Les conditions générales renvoient à des Contract Data (délais, montants, pourcentages, durée de la période de notification des défauts, composition du DAAB) et à des conditions particulières en deux parties : la partie A reprend les Contract Data, la partie B contient les dispositions spéciales. Les guides de rédaction publiés avec le contrat proposent des exemples de clauses pour de nombreuses situations.
Le FIDIC encadre aussi ces modifications. Ses Golden Principles (2019) demandent que les rôles des parties restent ceux des conditions générales, que les conditions particulières soient claires, que l’équilibre des risques ne soit pas renversé, que les délais restent raisonnables et que les différends passent par un dispute board avant l’arbitrage, sauf loi contraire. Un contrat qui viole ces principes peut toujours être signé ; il ne peut plus être présenté comme un contrat FIDIC, et il perd la cohérence qui fait sa valeur.
Un point mérite d’être connu de tous les rédacteurs publics. Le Red Book 2017 prévoit à la sous-clause 3.2 que l’Engineer peut être tenu d’obtenir l’accord du maître d’ouvrage avant d’exercer certaines attributions, à condition que celles-ci soient énumérées dans les conditions particulières. La même sous-clause exclut expressément tout accord préalable pour les accords et décisions de la sous-clause 3.7, et interdit d’ajouter d’autres restrictions. Le contrat offre donc lui-même la soupape : on peut soumettre à accord préalable, par exemple, l’instruction de variations au-delà d’un montant, jamais la décision de l’Engineer sur une réclamation.
Ce que la loi impose réellement
Dans un marché public tunisien, le décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014, le CCAG applicable et les règles de la comptabilité publique s’appliquent quoi qu’en disent les conditions générales. Les sujets qui demandent effectivement une adaptation sont en nombre limité :
| Sujet | Source | Traitement recommandé dans le FIDIC |
|---|---|---|
| Cautionnement définitif (3 % au plus, 10 % si garantie sans retenue), délai de constitution | Décret 2014-1039 | Contract Data et sous-clause 4.2, avec modèle de garantie conforme |
| Avenants soumis à l’avis préalable de la commission de contrôle | Décret 2014-1039 (dispositions sur les avenants) | Articulation avec la clause 13, sans retarder l’instruction des travaux urgents |
| Limite de variation de la masse sans avenant (20 % à défaut de stipulation) et droit de résiliation du titulaire | Décret 2014-1039, art. 84 et 88 | Seuil explicite dans les conditions particulières, procédure d’avenant déclenchée avant le seuil |
| Engagement de la dépense par l’ordonnateur | Règles de comptabilité publique | Liste des attributions soumises à accord préalable (3.2), délai de réponse court |
| Langue, droit applicable, exonérations fiscales et douanières | Droit national, convention de financement | Contract Data et clause spécifique |
| Recours au comité consultatif de règlement amiable | Décret 2014-1039 | Étape de règlement amiable compatible avec la clause 21 |
Tout le reste relève du choix du maître d’ouvrage, pas d’une obligation. C’est là que se logent la plupart des écarts aux Golden Principles.
Une méthode en quatre temps
1. Partir des Contract Data, pas des anciens marchés
La moitié des adaptations utiles tiennent dans les Contract Data : délais, pourcentages, monnaies, assurances, durée de la période de notification des défauts, nombre de membres du DAAB. Les remplir soigneusement évite de réécrire des clauses entières. Une règle simple : aucune valeur ne doit apparaître deux fois dans le contrat.
2. Rédiger chaque modification en trois parties
Pour chaque sous-clause modifiée, nous demandons trois éléments :
- la justification, dans une note interne : texte de loi, exigence du bailleur ou besoin propre au projet ;
- la modification, rédigée en remplacement ou en ajout précis d’un paragraphe identifié (« le deuxième paragraphe de la sous-clause 14.7 est supprimé et remplacé par… »), jamais sous la forme « nonobstant toute disposition contraire » ;
- le contrôle d’effet : quelles autres sous-clauses renvoient à celle-ci, et que deviennent-elles ?
Le troisième point est le plus souvent oublié. Le FIDIC 2017 est très maillé : modifier un délai de paiement touche les intérêts moratoires, la suspension et la résiliation pour défaut de paiement ; modifier la définition d’un avis touche toute la clause 20.
3. Traiter les règles internes comme des délais, pas comme des vetos
La contrainte de l’ordonnateur, dans notre exemple, se traduit mieux ainsi : les variations dont le montant cumulé dépasse un seuil donné sont soumises à l’accord préalable du maître d’ouvrage, qui répond dans un délai fixé ; à défaut, l’accord est réputé donné, ou l’Engineer instruit une demande de proposition plutôt qu’une variation. La règle interne est respectée ; le chantier sait combien de temps il attendra.
À l’inverse, conditionner le paiement des décomptes à la « disponibilité des crédits » revient à transférer à l’entreprise un risque budgétaire qu’elle ne maîtrise pas. La réponse honnête est en amont : inscription des crédits, échéancier de paiements prévisionnel annexé au contrat, et délai de paiement réaliste dans les Contract Data.
4. Tester l’ensemble contre les Golden Principles
Avant publication du dossier d’appel d’offres, une relecture indépendante passe chaque modification au crible de cinq questions, une par principe :
- le rôle de l’Engineer, du maître d’ouvrage et de l’entrepreneur reste-t-il reconnaissable ?
- la clause est-elle compréhensible par un tiers qui n’a pas participé à sa rédaction ?
- la répartition des risques est-elle modifiée, et si oui, le prix pourra-t-il le refléter ?
- les délais imposés à chaque partie sont-ils compatibles avec le travail à accomplir ?
- le DAAB reste-t-il le passage obligé avant l’arbitrage ou le juge ?
Figure 1. Les deux filtres d’une modification : ce que la loi impose, puis les cinq Golden Principles.
Exemples de modifications acceptables et de modifications à éviter
| Objet | À éviter | Rédaction compatible |
|---|---|---|
| Accord préalable du maître d’ouvrage | Toute décision de l’Engineer à incidence financière | Liste limitative d’attributions (variations au-delà d’un seuil), délai de réponse, sans toucher à 3.7 |
| Paiement | Sous réserve de disponibilité des crédits | Délai fixé dans les Contract Data, intérêts moratoires maintenus |
| Avis de réclamation | Délai de 7 jours | Maintien des 28 jours, contenu minimal de l’avis précisé |
| Sol et conditions physiques | Tous les risques géotechniques à la charge de l’entrepreneur | Rapport de référence géotechnique annexé, risque partagé selon 4.12 |
| Différends | Recours au service juridique du ministère | DAAB permanent, puis comité de règlement amiable, puis juridiction ou arbitrage selon la loi |
| Avenants | Aucune variation sans avenant préalable approuvé | Variations instruites selon 13.3, régularisation par avenant groupé dans un délai fixé, seuil d’alerte avant la limite réglementaire |
Le point de vue de l’ingénieur qualité
On pourrait croire que la rédaction des conditions particulières est l’affaire des juristes. Notre expérience est inverse : les effets les plus coûteux viennent de clauses qui touchent le travail quotidien du chantier, les délais de revue des documents, le contenu des rapports, le régime des essais, la réception. Un ingénieur qui a vécu l’exécution d’un marché FIDIC repère ces effets en une lecture. C’est pourquoi nous recommandons que la relecture finale réunisse un juriste, un contract manager et un ingénieur de terrain.
Ce que nous retenons
Un contrat FIDIC public bien adapté se reconnaît à trois signes : des conditions particulières courtes, chaque modification justifiée par un texte ou un besoin identifié, et un Engineer qui peut décider. Les quarante pages de notre exemple ont été ramenées à onze lors de la consultation suivante. Les contradictions ont disparu, et les observations des soumissionnaires ont été divisées par trois.
Références
- FIDIC, Conditions of Contract for Construction (Red Book), deuxième édition, 2017, notamment les sous-clauses 3.2, 3.7, 4.2, 13, 14, 20 et 21, et les Guidance for the Preparation of Particular Conditions.
- FIDIC, FIDIC Golden Principles, première édition, 2019.
- Décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014 portant réglementation des marchés publics, notamment les articles 84 et 88 et les dispositions relatives aux avenants et aux commissions de contrôle.
- Haute instance de la commande publique, Guide général des marchés publics, 2015.
Cet article est un commentaire général et ne constitue pas un avis juridique. Le texte des contrats FIDIC est protégé par le droit d’auteur ; se reporter aux publications officielles et aux conditions particulières de chaque marché.
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