En bref. Le FIDIC permet à l’Engineer d’ordonner une variation à tout moment avant la réception, et à l’entrepreneur d’être payé sans passer par la procédure de réclamation. Le droit tunisien des marchés publics exige qu’une modification des conditions du marché fasse l’objet d’un avenant, après avis de la commission de contrôle compétente. Les deux logiques se rencontrent sur chaque chantier public financé en FIDIC. Mal articulées, elles produisent des travaux exécutés que l’acheteur ne peut pas payer. Bien articulées, elles se complètent.
Le mur de soutènement
Sur un projet routier, l’étude géotechnique d’exécution a révélé qu’un talus prévu en déblai simple ne tiendrait pas. L’Engineer a instruit un mur de soutènement, ce que la Clause 13 lui permettait. L’entrepreneur a construit le mur en dix semaines, transmis ses éléments de valorisation, et l’Engineer a déterminé un prix.
Restait à le payer. Le montant cumulé des modifications dépassait déjà le seuil prévu au marché ; il fallait un avenant. Le dossier d’avenant a été préparé quatre mois après l’achèvement du mur, transmis à la commission de contrôle, renvoyé pour compléments, puis approuvé. L’entrepreneur a attendu près d’un an pour être payé d’un ouvrage que tout le monde jugeait nécessaire, et une réclamation pour frais financiers s’est ajoutée au dossier.
Personne n’avait enfreint les règles. Chacun avait appliqué les siennes, sans calendrier commun.
Ce que dit le FIDIC
Selon la sous-clause 13.1 du Red Book 2017, l’Engineer peut initier une variation à tout moment avant l’émission du certificat de réception des ouvrages. L’entrepreneur est tenu de l’exécuter, sauf s’il notifie promptement, avec justifications, que les travaux modifiés étaient imprévisibles au regard de la nature des ouvrages décrits, qu’il ne peut pas se procurer aisément les fournitures nécessaires, ou que la variation compromet le respect de ses obligations en matière de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement ; l’Engineer annule, confirme ou modifie alors l’instruction. Une variation peut porter sur les quantités, les caractéristiques, les cotes et implantations, des travaux supplémentaires ou l’ordre d’exécution, mais ne peut pas consister à retirer des travaux pour les confier au maître d’ouvrage ou à un autre entrepreneur, sauf accord des parties. Symétriquement, l’entrepreneur ne doit apporter aucune modification aux ouvrages permanents tant qu’une variation n’a pas été instruite.
La sous-clause 13.3 propose deux voies :
- la variation par instruction (13.3.1) : l’Engineer décrit la modification par avis ; l’entrepreneur l’exécute et remet, dans les 28 jours, une description des travaux, un programme et une proposition d’ajustement du prix évaluée selon la Clause 12. L’Engineer procède ensuite selon la sous-clause 3.7, et l’entrepreneur a droit à l’ajustement et à la prolongation de délai sans devoir passer par la procédure de réclamation de la Clause 20 ;
- la variation par demande de proposition (13.3.2) : l’Engineer demande d’abord une proposition ; l’entrepreneur la remet ou explique pourquoi il ne peut pas s’y conformer ; l’Engineer donne ou refuse son accord, et, s’il l’accepte, instruit la variation. Si la proposition est refusée, le coût de sa préparation peut être réclamé selon la procédure de réclamation.
La Clause 12 gouverne l’évaluation : prix du bordereau quand ils s’appliquent ; nouveaux prix lorsque les quantités varient au-delà des seuils qu’elle fixe ou que le bordereau ne contient pas de prix adapté, dérivés des prix existants ajustés ou, à défaut, du coût raisonnable augmenté de la marge prévue aux Contract Data.
Enfin, la sous-clause 3.5 traite le cas des instructions qui ne disent pas leur nom : si l’entrepreneur estime qu’une instruction constitue une variation, il doit le notifier immédiatement, avant d’exécuter, et l’Engineer dispose de 7 jours pour confirmer, annuler ou modifier l’instruction, faute de quoi elle est réputée retirée.
Ce que dit le droit tunisien
Le décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014 pose des règles qui s’appliquent quelle que soit la forme du contrat :
- toute modification des clauses administratives, financières ou techniques du marché (prix, délais, quantités, nature des prestations) fait l’objet d’un avenant écrit, signé par l’acheteur public et le titulaire après avis de la commission de contrôle compétente ;
- l’article 88 fixe la règle des variations de la masse : tant que la variation reste dans la limite prévue par le cahier des charges, le titulaire ne peut élever aucune réclamation ; à défaut de stipulation, cette limite est de 20 % du montant du marché, et un dépassement exige un avenant ;
- l’article 84 ouvre au titulaire, au-delà de cette limite, un droit de résiliation sans indemnité en cas d’augmentation, à demander dans les 45 jours suivant la réception de l’acte qui la provoque, et un droit à indemnité en cas de diminution ;
- l’article 155 interdit de soumettre aux commissions de contrôle des dossiers à titre de régularisation.
Ce dernier point est souvent sous-estimé. Une commission qui reçoit un avenant pour des travaux déjà exécutés depuis des mois peut y voir une régularisation déguisée. Le calendrier compte donc autant que le contenu.
Où les deux logiques se heurtent
| Situation | Logique FIDIC | Logique marchés publics | Risque |
|---|---|---|---|
| Travaux imprévus urgents | Instruction immédiate par l’Engineer | Avenant préalable si la limite est dépassée | Travaux faits, paiement bloqué |
| Accumulation de petites variations | Chacune évaluée séparément | Seul le cumul compte pour le seuil | Dépassement découvert tard |
| Nouveaux prix | Déterminés par l’Engineer (3.7) | Soumis à la commission avec l’avenant | Désaccord entre détermination et avis |
| Prolongation de délai liée | Accordée sans réclamation | Avenant sur le délai | Pénalités appliquées à tort |
| Retrait de travaux | Limité par 13.1 | Diminution de la masse, indemnité possible | Litige sur l’indemnisation |
Une méthode pour les faire concorder
1. Écrire le seuil dans les conditions particulières
Le cahier des charges fixe sa propre limite de variation. Les conditions particulières doivent la reprendre explicitement et définir un seuil d’alerte, par exemple aux deux tiers de la limite, à partir duquel l’Engineer et le maître d’ouvrage préparent un avenant.
2. Tenir un registre unique des variations
Un seul registre, tenu par l’Engineer et partagé avec le maître d’ouvrage, porte chaque variation : référence de l’instruction ou de la demande de proposition, date, description, montant estimé puis déterminé, effet sur le délai, et cumul en pourcentage du montant du marché. Le cumul est mis à jour à chaque nouvelle ligne et présenté dans chaque rapport mensuel.
3. Privilégier la demande de proposition pour les variations importantes
La voie 13.3.2 laisse le temps d’obtenir un prix avant d’engager les travaux. Pour une variation qui fera franchir le seuil, elle permet de préparer l’avenant en parallèle : proposition de l’entrepreneur, analyse de l’Engineer, dossier à la commission, puis instruction une fois l’avis rendu. La sous-clause 3.2 permet de soumettre à l’accord préalable du maître d’ouvrage, à condition de le prévoir dans les conditions particulières, l’instruction de variations au-delà d’un montant défini. C’est l’outil adapté ; il ne doit jamais toucher aux déterminations de la sous-clause 3.7.
4. Prévoir le cas de l’urgence
Certaines variations ne peuvent pas attendre : sécurité, stabilité, protection des ouvrages exécutés. Les conditions particulières peuvent prévoir que l’Engineer instruit la variation, que le maître d’ouvrage saisit la commission de contrôle dans un délai court, et que le dossier expose dès le départ la justification de l’urgence. La commission voit ainsi une procédure engagée au moment des faits, pas une régularisation tardive.
5. Grouper les avenants sans les retarder
Un avenant par variation encombre les commissions ; un avenant unique en fin de chantier ressemble à une régularisation. Le bon rythme est intermédiaire : un avenant groupé à intervalles réguliers, ou dès que le seuil d’alerte est atteint, accompagné du registre et des déterminations de l’Engineer.
6. Constituer un dossier d’avenant que la commission peut lire
D’expérience, les commissions posent toujours les mêmes questions : pourquoi la modification était-elle nécessaire, pourquoi n’avait-elle pas été prévue, comment le prix a-t-il été établi, quel est l’effet sur le délai et sur le coût total, les crédits sont-ils disponibles ? Un dossier qui y répond d’emblée revient rarement.
| Pièce | Contenu |
|---|---|
| Note de présentation | Origine, nécessité, caractère imprévu, urgence le cas échéant |
| Instruction ou demande de proposition | Avis de l’Engineer, date |
| Proposition de l’entrepreneur | Description, programme, prix |
| Analyse de l’Engineer | Évaluation selon la Clause 12, détermination selon 3.7 |
| Registre des variations | Cumul avant et après l’avenant |
| Effet sur le délai | Analyse sur le programme accepté |
| Situation budgétaire | Crédits disponibles ou engagés |
Figure 1. Courbe illustrative du cumul des variations, avec un seuil d’alerte qui déclenche les avenants avant la limite réglementaire.
Du côté de l’entrepreneur
L’entrepreneur a intérêt à cette discipline. Il doit remettre ses éléments dans les 28 jours, notifier immédiatement toute instruction qu’il considère comme une variation non déclarée, et suivre lui-même le cumul. Au-delà de la limite réglementaire, il dispose d’un droit de résiliation qu’il exerce rarement, mais qu’il doit connaître, avec son délai de 45 jours.
Ce que nous retenons
La Clause 13 et les règles d’avenant ne sont pas incompatibles. Elles décrivent deux moments d’une même décision : la décision technique de modifier, et la décision administrative d’engager la dépense. Le travail consiste à les mettre dans le même calendrier, avec un registre commun, un seuil d’alerte et des dossiers complets. Le mur de notre exemple aurait été payé dans le trimestre.
Références
- FIDIC, Conditions of Contract for Construction (Red Book), deuxième édition, 2017, sous-clauses 3.2, 3.5, 3.7, 12, 13.1, 13.2, 13.3 et 20.2.
- FIDIC, FIDIC Golden Principles, première édition, 2019.
- Décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014 portant réglementation des marchés publics, notamment les articles 84, 88 et 155 et les dispositions relatives aux avenants.
- Haute instance de la commande publique, Guide général des marchés publics, 2015.
Cet article est un commentaire général et ne constitue pas un avis juridique. Le texte des contrats FIDIC est protégé par le droit d’auteur ; se reporter aux publications officielles et aux conditions particulières de chaque marché.
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